Auteur : Benoît Le Dévédec

       Pour la deuxième fois en quelques semaines, une affaire de mœurs concernant une relation sexuelle entre une mineure de 11 ans et un majeur défraie la chronique judiciaire. Cette fois ci, il ne s’agit plus simplement de la qualification des poursuites par le parquet (atteinte sexuelle sur mineur et non viol, affaire que nous avons traitée dans cet article), il s’agit de l’acquittement d’un homme qui, à l’époque des faits, a eu une relation sexuelle avec une mineure de 11 ans qu’il a mise enceinte.

       Interrogé par FranceInfo, Maître Francis Szpiner, avocat de grande qualité défendant notamment les intérêts de l’association La Voix de l’Enfant, a commenté cette affaire. Avec une telle association comme cliente, c’est sans surprise qu’il a dénoncé cette décision de justice. Le problème réside dans les arguments qu’il invoque et les solutions qu’il propose. Ces derniers posent des difficultés d’ordre juridique, mais aussi d’ordre théorique et pratique. Revenons alors sur cette interview, retranscrite à l’écrit sur le site de FranceInfo, pour analyser précisément les propos de l’avocat et les commenter (l’écoute de l’interview originale permet de s’assurer que les propos retranscrits sont fidèles aux mots employés par Maître Francis Szpiner et aux idées qu’il a souhaité formuler).

 

Maître Francis Szpiner : « En France, la majorité sexuelle est de 15 ans. Nous sommes en présence d’une enfant qui n’a pas la capacité à consentir. À partir du moment où on n’a pas la capacité à consentir, une relation sexuelle est nécessairement une relation de violence […].On ne peut pas dire qu’une enfant de 11 ans puisse consentir à une relation sexuelle ».

       En effet, à partir de 15 ans, un mineur peut légalement avoir une relation sexuelle avec un majeur sans que ce dernier ne puisse être condamné pour ces faits. On peut sans doute parler de majorité sexuelle, même si ce terme n’est en rien juridique. Il permet à tous de comprendre de quoi nous parlons. Le problème, c’est que ce terme est trompeur, car il laisse sous entendre que celui qui n’a pas la majorité sexuelle ne peut pas consentir. C’est d’ailleurs ce qu’affirme Maître Francis Szpiner. Or, il n’est légalement en aucun cas prévu qu’un mineur ne puisse pas consentir à une relation sexuelle.

       Comme le rappelle Maître Francis Szpiner  dans cette interview (ce passage n’a, malheureusement, pas été retranscrit par le site FranceInfo), un mineur n’a pas la capacité juridique de contracter. Mais ce dont il parle alors, c’est de droit civil, plus de droit pénal. De plus, l’incapacité d’exercice dont sont privés les mineurs ne s’interrompt pas à 15 ans, mais à 18 ans. Maître Francis Szpiner parle pourtant de majorité sexuelle à 15 ans. Dès lors, il compare deux notions totalement différentes, l’une de droit pénal, la capacité de consentir, l’autre de droit civil, la capacité juridique. De plus, les mineurs émancipés ont la capacité juridique, faudrait-il alors, si un mineur est émancipé, considérer qu’il a la capacité de consentir à un acte sexuel ? Nous le voyons, cette comparaison avec le droit civil est totalement infondée et sans cohérence aucune.

       Plus généralement, Maître Francis Szpiner affirme qu’un mineur ne peut pas consentir à une relation sexuelle. C’est un postulat comme un autre. Cependant, il nous apparaît comme faux, et comme incohérent. Pourquoi ? Maître Francis Szpiner  ne précise pas qu’un mineur ne peut pas consentir à une relation sexuelle avec un majeur, mais qu’il ne peut pas consentir à une relation sexuelle du tout, avec qui que ce soit. Ainsi, à l’écouter, il ne pourrait pas non plus consentir à une relation sexuelle avec un autre mineur. Considérer cela reviendrait à, par exemple, condamner des mineurs qui auraient eu ensemble des relations sexuelles pour viols mutuels. Cela serait aberrant, personne ne le niera. Dès lors, si un mineur peut consentir avec un autre mineur, pourquoi ne pourrait-il nécessairement pas consentir avec un majeur ?

       De deux choses l’une, soit un mineur ne peut pas du tout consentir, soit il le peut. Et si l’on considère qu’il le peut dans un cas, il le peut dans tous. Si l’on veut alors faire condamner pour viol son partenaire sexuel, comme pour les viols entre majeurs, il faudra en apporter la preuve. Il n’est pas possible d’affirmer qu’un mineur ne peut jamais consentir à une relation sexuelle avec un majeur. C’est faux, il y a des cas de mineurs qui se sont même mariés avec leur partenaire une fois leur majorité atteinte. Attention, il n’est pas question ici d’affirmer qu’un majeur ne peut pas contraindre un mineur à avoir une relation sexuelle avec lui, il est seulement question d’affirmer que quand ont parle d’une chose aussi grave que le viol, il faut prouver que l’auteur a agit de telle sorte à constituer l’infraction de viol : comme le rappelle Maître Francis Szpiner, il s’agit d’user de violence, menace, contrainte ou de surprise (comme prévu par l’article 222-23 du Code pénal réprimant le viol).

 

Maître Francis Szpiner : « Qu’est-ce que la contrainte ou la violence ? La violence s’exerce à partir du moment où la personne n’est pas en mesure de réaliser ce qu’elle fait. La pénétration sexuelle d’une enfant de moins de 15 ans est, en soi, une violence ».

       A titre liminaire, de nouveau, il n’est pas possible de considérer, comme l’affirme Maître Francis Szpiner, que la pénétration sexuelle d’une enfant de moins de 15 ans serait en soit une violence, parce que cela reviendrait à considérer qu’il y aurait viols mutuels en cas de relations sexuelles entre mineurs. Mais cela a déjà été explicité. Mais justement, qu’est ce que la violence, qu’est ce que la contrainte ? Maître Francis Szpiner en donne une définition erronée.

       En effet, l’avocat affirme que « la violence s’exerce à partir du moment où la personne n’est pas en mesure de réaliser ce qu’elle fait ». Cela revient à considérer qu’il faut interpréter la violence de l’auteur par rapport à ce qu’à vécu la partie civile. Or, on interprète les faits d’un accusé par rapport à ce qu’a fait et voulu l’accusé, pas par rapport au ressenti de la victime. En matière d’agressions sexuelles, une erreur est souvent commise. Elle consiste à affirmer qu’une agression sexuelle c’est quand la victime n’est pas consentante. Or, en droit pénal, et c’est là que se pose toute la difficulté de compréhension, ce qui compte c’est le comportement de l’auteur, et non pas le ressenti de la partie civile, quand bien même cela pourrait bousculer nos émotions et nous heurter.

       Prenons, à titre de comparaison, un délit bien moins sulfureux que le viol : le vol. En matière de vol, pour condamner un auteur, on ne regarde pas la perte de la partie civile, mais l’intention du prévenu. Si le prévenu a subtilisé l’objet en sachant qu’il n’était pas sa propriété, il a commis un vol. Si le prévenu a emporté l’objet en pensant de bonne foi que ce bien était le sien, il a commis une erreur qui n’est pas pénalement répréhensible. Pourtant, dans les deux cas, la partie civile a perdu la propriété de son bien et sa valeur, dans les deux cas, sa situation est la même. Mais ce que l’on regarde, ce n’est pas la situation de la partie civile, mais la situation du mis en cause.

       S’agissant du viol, et c’est évidemment plus complexe de l’accepter, cela fonctionne de la même manière. Pour condamner un accusé, il faudra se demander, non pas si la partie civile a effectivement consenti, mais si l’auteur a usé, nous l’avons déjà vu, de violence, contrainte, menace ou de surprise. En d’autres termes, il faut se demander s’il avait connaissance de l’absence de consentement de la partie civile et s’il a agit de telle manière à passer outre son consentement, par l’un des quatre actes cités.

       C’est entendu, il peut paraître extrêmement choquant d’affirmer qu’un accusé peut échapper à une condamnation alors que la personne avec qui il a eu une relation sexuelle n’était pas consentante. Pourtant, faut-il condamner un individu qui a agit de toute bonne foi, persuadé que la personne en face de lui était consentante ? Il faut bien comprendre que même au procès pénal, la victime n’est pas partie au procès. Elle n’est présente que pour demander une compensation civile, des dommages et intérêts (même si, dans son esprit, elle envisage le procès d’une autre manière, c’est ainsi que cela fonctionne…). C’est pour cela qu’elle ne peut requérir une peine, et qu’elle peut être dédommagée même en l’absence de condamnation pénale, car les deux choses sont distinctes. Pour autant, il faut surtout se rappeler qu’en matière de relation sexuelle entre un mineur de moins de 15 ans et un majeur, le majeur sera nécessairement condamné, même en l’absence de preuve du viol, pour atteinte sexuelle sur mineur, car un tel acte, même consenti, n’est pas acceptable dans notre société.

 

Maître Francis Szpiner : « À 11 ans, on est encore un enfant. Et à 11 ans, on a le droit à la protection de la société et de la loi ».

       Justement, comme à 11 ans, on est encore une enfant, on a effectivement le droit à la protection de la société et de la loi. C’est pour cela qu’existe le délit d’atteinte sexuelle sur mineur pour toute relation sexuelle entre un majeur et un mineur de moins de 15 ans. La peine maximale n’est que de 5 ans. Il serait sans doute opportun de réfléchir à une augmentation du quantum maximal de la peine à 10 ans, afin de donner une plus grande souplesse aux magistrats pour pouvoir condamner plus fermement certains faits, sans pour autant que cette augmentation ne permette de pallier l’absence de preuve. Mais il est troublant que Maître Francis Szpiner élude l’existence de cette infraction. A l’écouter, il serait possible pour un majeur d’avoir une telle relation avec un mineur et s’en sortir. C’est faux, mais il le fait peut-être, et ce serait dommage, pour faire penser qu’une impunité sur ces faits existerait en France.

       En l’espèce, l’accusé a été acquitté. Il sort donc tout à fait impuni. Nous n’étions pas au procès, nous ne pouvons donc rien affirmer sur les justifications de cette décision. Cependant, il est possible de penser que cette décision a été prise en raison de l’absence de preuve suffisante pour caractériser un viol. Dès lors, il faut s’interroger sur la responsabilité du parquet et du juge d’instruction qui ont permis la poursuite d’un homme pour des faits dont ils n’avaient, à en croire la décision qui a été rendue, pas les preuves suffisantes pour les étayer. Bien que la décision du parquet de Pontoise dans une affaire similaire de poursuivre un homme pour atteinte sexuelle sur mineur et non pour viol ait été fortement critiquée, elle permettra de s’assurer de la condamnation de l’auteur majeur. Si le parquet avait, comme dans l’affaire dont parle Maître Francis Szpiner, poursuivit pour viol comme le réclame la clameur populaire, alors il serait probable que le résultat obtenu aurait été le même : un acquittement.

       Le droit actuel permet une condamnation et une protection des mineurs. Si la preuve de la violence ou la contrainte peut être apportée, le majeur sera condamné pour viol. Sinon, il sera condamné pour atteinte sexuelle sur mineur. Il s’agit de condamner un auteur pour les faits qu’il a effectivement commis et qu’on peut effectivement prouver. En France, et c’est heureux, on ne condamne pas les individus sans preuve, qu’il s’agisse de victime mineure ou non, d’agression sexuelle ou d’une autre infraction.

 

Maître Francis Szpiner : « Si les magistrats estiment que cette appréciation qui est la mienne ne peut pas être appliquée, il faudra changer la loi »

       Maître Francis Szpiner parle, dans cette formulation étrangement présomptueuse, de sa conception selon laquelle un mineur ne peut en aucun cas consentir. Nous avons déjà expliqué pourquoi nous pensions que ce postulat était faux. Mais afin de protéger les mineur contre les prédateurs sexuels, il serait envisageable de légiférer et d’affirmer qu’en dessous d’un certain âge, un mineur est nécessairement non consentant face à un majeur, à charge pour l’accusé de prouver le contraire. Nous partons du principe qu’il s’agit des relations entre mineur et majeur, car l’étendre aux relations entre mineurs apparait totalement extravagant…

       Cependant, une telle législation reviendrait à créer une présomption de culpabilité, ce qui est contraire à notre droit. En effet, affirmer qu’un mineur ne peut consentir, c’est affirmer que nécessairement, un majeur qui aurait une relation sexuelle avec lui serait coupable de viol. Donc très logiquement, c’est créer une présomption d’agression sexuelle, une présomption de culpabilité. Or, en aucun cas, il n’est souhaitable qu’une telle présomption voit le jour. Dans notre droit, nous condamnons les individus si nous avons des preuves de leur culpabilité, et non pas parce qu’ils n’ont pas de preuve de leur innocence.

       De plus, ce serait condamner à une même infraction des phénomènes tout à fait différents. En effet, il n’est pas possible de mettre sur un pied d’égalité un majeur qui aurait eu une relation sexuelle avec un mineur sans user de violence, menace, contrainte ou de surprise, et un majeur qui aurait eu cette relation sexuelle avec un mineur en utilisant l’une de ces quatre notions. Ils n’ont pas commis les mêmes actes, ils  ne doivent pas être condamnés à la même chose. Les deux doivent être condamnés, c’est entendu. Mais à la hauteur de ce qu’ils ont commis. C’est là le sens de la justesse, la raison d’être de la Justice.

       Ce n’est malheureusement pas le chemin que souhaite prendre notre actuelle secrétaire d’Etat chargée de l’égalité entre les femmes et les hommes qui « souhaite réfléchir à l’établissement d’un âge minimum en-dessous duquel un enfant ou un adolescent serait présumé comme non consentant à un acte sexuel ». Cette présomption serait même irréfragable à en lire les tweets de notre secrétaire d’État. L’enfer est pavé de bonnes intentions, c’est bien connu. Mais envisageons-nous sérieusement de condamner des individus pour viol, sans en prouver les faits constitutifs, et pire, sans laisser la possibilité aux accusés de pouvoir en apporter la preuve contraire ? Montesquieu nous rappelait de ne toucher aux lois qu’avec une main tremblante. Madame Marlène Schiappa s’y attaque avec une pelle, faisant fi du respect des droits fondamentaux et des droits à un procès équitable.

       Avec la modification législative qui se profile, sera créé une fiction juridique selon laquelle un mineur ne peut jamais consentir. L’âge serait fixé entre 13 et 15 ans. Le problème de toute fiction juridique, c’est que par essence, elle repose sur quelque chose de faux, ici pour pallier les difficultés liées à la preuve de l’usage de violence, contrainte, menace ou de surprise de la part de l’auteur. Outre le fait que les fictions juridiques en droit pénal sont sources de grandes difficultés, cela revient à mettre sur un pied d’égalité des individus ayant passé outre le consentement d’un mineur, et des individus qui ont eu une relation consentie avec un mineur. Les deux situations sont totalement différentes, et il est totalement anormal de condamner les auteurs de deux faits différents à une même peine. A toute fin utile, rappelons de nouveau qu’une relation sexuelle entre un mineur et un majeur est de toute façon une infraction pénale, et qu’il ne s’agit pas de laisser libre un individu majeur ayant eu une relation sexuelle avec un mineur. Mais encore une fois, il doit y avoir deux poids et deux mesures.

 

Maître Francis Szpiner : « Le rôle du juge est parfois de compléter la loi lorsqu’elle est obscure ou incomplète, c’est ce qu’on appelle la jurisprudence ».

       Pardon Maître, sincèrement, pardon. Mais vous venez de dire une énorme bêtise. Je me permets,  Maître, avec tout le respect que j’ai pour vous, de vous rappeler Jean-Étienne-Marie Portalis et son discours préliminaire, prononcé certes en 1801, mais dont la sagesse et la justesse raisonnent encore aujourd’hui :

« La loi qui sert de titre à l’accusation, doit être antérieure à l’action pour laquelle on accuse. Le législateur ne doit point frapper sans avertir : s’il en était autrement, la loi, contre son objet essentiel, ne se proposerait donc pas de rendre les hommes meilleurs, mais seulement de les rendre plus malheureux; ce qui serait contraire à l’essence même des choses.

Ainsi, en matière criminelle, où il n’y a qu’un texte formel et préexistant qui puisse fonder l’action du juge, il faut des lois précises et point de jurisprudence, parce qu’il est impossible de régler tous les objets civils par des lois, et qu’il est nécessaire de terminer, entre particuliers, des contestations qu’on ne pourrait laisser indécises, sans forcer chaque citoyen de devenir juge dans sa propre cause, et sans oublier que la justice est la première dette de la souveraineté ».

       Vous confondez, pour la deuxième fois dans une interview de moins de 3 minutes, droit civil et droit pénal. Jean-Étienne-Marie Portalis avait pourtant prévenu : en droit pénal, la loi et rien que la loi ! Compléter la loi lorsqu’elle est obscure et incomplète par la jurisprudence, c’est le rôle du juge civil, pas du juge pénal. Un pénaliste de votre envergure ne peut piétiner ainsi le principe d’interprétation stricte de la loi pénale. J’ai du mal à croire, Maître, que si demain un de vos clients est condamné pour des faits qui ne sont pas légalement réprimés, que vous vous contenterez de l’argument selon lequel, quand la loi est obscure, le juge doit interpréter. Évidemment, le juge pénal a déjà interprété. Il a même rendu des décisions contra legem. Mais pouvons-nous nous en satisfaire ? Nous juristes ? Pouvons-nous appeler à de telles décisions par essence illégales ?

 

       La protection des plus démunis, et notamment des plus jeunes, doit être une priorité. Combattre les prédateurs sexuels, qu’ils s’attaquent à des mineurs ou à des majeurs doit évidemment l’être aussi. Cependant, ces combats ne doivent pas nous faire perdre de vue le rôle du droit, sa cohérence et le respect de ses principes. La présomption d’innocence doit être préservée. L’individualisation des délits et des peines chère à Cesare Beccaria aussi, ce qui comprend la proportion de la sanction à l’acte commis. Tout acte sexuel entre un majeur et un mineur doit être sanctionné, c’est entendu. Mais à due proportion de la réalité des faits et des preuves qui ont pu en être apportées. Il en va de la crédibilité de notre système judiciaire, de sa cohérence et de sa respectabilité. Il ne s’agit pas d’être laxiste avec les coupables, simplement d’avoir une Justice digne, une Justice juste.

 

Article rédigé par Benoît Le Dévédec


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